原标题：好意施惠生祸端，陶谦到底冤不冤？——《三国演义》之法意遐思④
《三国演义》中有一个人物，是一位谦谦君子，本来出于好心，为了和曹操交好而宴请、护送曹父，不料却弄巧成拙，反而得罪了曹操，引得曹操起兵攻打。此人就是徐州太守陶谦。
话说曹操奉诏剿灭西凉军，在青州广招义士，部下文有谋臣，武有猛将，威震山东。事业有成的曹操当然想着要恩泽家族，于是遣泰山太守应劭往琅琊郡取其父曹嵩。曹嵩接信，与曹操之弟曹德及一家老小四十余人，带从者百人，车百余辆，径往兖州而来。曹嵩一行途经徐州，陶谦得知后乃出境迎接，大设宴筵，款待曹嵩两日。曹嵩要行，陶谦又亲送出郭，更遣都尉张闿带兵五百护送，不想半路上张闿等人杀人越货后逃之夭夭。曹操闻之，哭倒于地，乃切齿曰：“陶谦纵兵杀吾父，此仇不共戴天！吾今悉起大军，洗荡徐州，方雪吾恨！”
对于此事，有人说陶谦好心没好报，有人说陶谦偷鸡不成蚀把米，实属罪有应得。那么，在“报父仇曹操兴师”的故事中，陶谦到底冤也不冤？
欲回答这个问题，须先分析陶谦行为的性质。从法律上讲，陶谦之行为，是好意施惠行为。所谓好意施惠，是指当事人之间并无设定权利义务关系的意思表示，只是一方当事人出于良好的道德风尚而实施的使另一方受恩惠的行为。好意施惠行为具有善意性，好意施惠的行为人纯粹是为了他人的利益，基于人情世故和道德伦理实施该行为；好意施惠行为具有无偿性，行为人在实施该行为时不以营利为目的，而是出于帮助他人的想法；好意施惠行为还具有社会性，一般不产生法律上的权利义务关系，属道德范畴。
我们来分析一下陶谦的行为。陶谦并无宴请曹嵩或者护送曹嵩的合同义务或法律义务，他出城迎接曹父，设宴款待并遣张闿带五百兵士护送，仅仅是因为其“向欲纳结曹操”。同时，陶谦在宴请或护送曹父的过程中，并未向曹操索取金钱、官职等对价，系无偿而为。从上述分析来看，陶谦的行为纯属情谊行为，符合好意施惠的特征，可以认定为好意施惠行为。
好意施惠行为因其无偿性、善意性、社会性的特点，法律一般不加干涉。因此，陶谦宴请曹嵩，并遣张闿带兵五百护送，只是君子协议，倘若陶谦后悔，未派遣兵士护送，亦无须承担违约责任。此外，陶谦虽遣兵护送，但路途之上曹嵩因自身或他人之原因遭受的损害，只要陶谦护送之队伍已尽到普通人的注意义务，也不用对此承担责任。
也许正是基于上述认识，曹操闻听其父被杀，大兴报仇雪恨之兵时，陈宫星夜见曹操劝谏：“今闻明公以大兵临徐州，报尊父之仇，所到欲尽杀百姓，某因此特来进言：陶谦乃仁人君子，非好利忘义之辈；尊父遇害，乃张闿之恶，非谦之罪也。”可见，陈宫内心即认为陶谦出于好意，不求回报，张闿杀曹嵩，非陶谦之错。陶谦也颇感委屈，他同样也用这样的理由为自己辩解。曹操兵临城下，陶谦引兵出迎，出马于门旗下，欠身施礼告曹操曰：“谦本欲结好明公，故托张闿护送。不想贼心不改，致有此事。实不干谦之故。望明公察之。”
上述辩解从情理上虽有一定道理，但在法律上却是站不住脚的。盖法律对好意施惠行为虽采取宽容的态度，但施惠的行为人并不因此豁免所有的责任。根据侵权法的一般原理，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任；依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。故如果陶谦在实施好意施惠行为时构成侵权，则应承担侵权责任。问题是，陶谦是否需要对张闿的行为承担责任？
我们先看看曹嵩一家是如何罹难的。小说中写道，曹嵩率家小行军途中，适逢夏末秋初，大雨常至，行军途中遇到暴雨，乃投一古寺歇宿。曹嵩安顿家小，命张闿军马屯于两廊，兵士衣裳被雨打湿，同声嗟怨。张闿乃与手下头目密谋：“我们本是黄巾余党，勉强降顺陶谦，未有好处。如今曹家辎重车辆无数，你们欲得富贵不难，只就今夜三更，大家砍将入去，把曹嵩一家杀了，取了财物，同往山中落草。此计何如？”众皆应允。于是，张闿率兵杀尽曹嵩全家，取了财物，放火烧寺，逃奔淮南去了。
由上述过程来看，曹嵩一家遇害并非陶谦授意为之，而是张闿贼心不死，杀人夺财。陶谦感到委屈，属实有之。不过，向曹操好意施惠的主体不是张闿，而是陶谦，张闿只不过是陶谦施惠行为的辅助人，张闿杀人发生在其履行职务的过程中，而陶谦明知张闿是黄巾余党归降而来，对其是否真心归降不加审查，甚至将带着辎重无数的曹嵩一家交由张闿护送，由此才发生贼众见钱起意，杀人越货的悲剧。因此，曹操愤而举兵，剑指陶谦，从法律上说，很难认定为奸雄的霸道行径，反而是有其依据的，而陶谦因此亦难说冤屈。只不过，冤有头债有主，曹操伐陶谦则可，但在此过程中残杀百姓，则显属滥用暴力了。
陶谦虽须对曹操承担责任，但这是外部关系，就内部关系而言，终局的责任主体应为张闿。因此，从理论上说，陶谦对外承担了责任之后，对内是可以向张闿追偿的。不过，从小说的描述可见，最终曹操并没有手刃陶谦，但陶谦因忧虑和战事而病死，并在临死之际将徐州让给了刘备。这件众说纷纭之事也就因陶谦之死而不了了之了。（睢晓鹏）
（检察日报）
